Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO SEM JUSTIFICATIVA CONCRETA. READEQUAÇÃO. APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉ PRIMÁRIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido o cumprimento dos requisitos legais para a incidência do redutor, aplicou a benesse em 1/3 sem apresentar fundamentação concreta para tanto. Sendo, portanto, manifesta a ilegalidade imposta à paciente, é de rigor a concessão da ordem, de ofício, para fazer incidir a minorante no grau máximo, sobretudo quando não expressiva a quantidade de droga apreendida (187,4 g de maconha). Precedentes. 4. Estabelecida a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, verificada a primariedade da ré e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 5. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tornando a pena definitiva da paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais 193 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução. (HC n. 389.621/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 28/8/2017.)