Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PRIMARIEDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA CONCEDIDA. 1. Caracteriza bis in idem utilizar a participação de adolescente na empreitada criminosa para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e como majorante do art. 40, VI, do referido diploma legal. 2. Em se tratando de réu primário, fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (5,11g de crack), estando ainda ausentes elementos concretos que indiquem que o paciente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, legítima é a aplicação da causa especial de diminuição (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes. 3. Diante do quantum de pena estipulado - 2 anos de reclusão -, da primariedade e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal, bem como o restabelecimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 4. Ordem concedida a fim de reduzir a sanção imposta ao paciente para 2 anos de reclusão, mais o pagamento de 399 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto e restabelecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de um salário mínimo e prestação de serviços à comunidade, em condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 405.719/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/9/2017, DJe de 18/9/2017.)