Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA FOLHA DE ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). VEDAÇÃO. REINCIDÊNCIA E PROCESSOS EM ANDAMENTO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. "Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a presença de condenação com trânsito em julgado em folha de antecedentes criminais é suficiente para caracterização da reincidência e dos maus antecedentes" (HC 232.750/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe 05/03/2015). 3. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. In casu, o acórdão impugnado destacou que o paciente Marco Aurélio ostenta a condição de reincidente e a paciente Fernanda possui processos anteriores em andamento pela prática de tráfico de drogas. Dessa forma, ambos os fundamentos afastam, de plano, a concessão da causa especial de redução da pena pretendida. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma, processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar esses fatos criminais para vedar a aplicação da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como na hipótese dos autos. Precedentes (HC 313.812/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10/05/2016 e HC 280.204/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/04/2015). 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, quanto ao tema, foi editado o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do - STF. No caso dos autos, não restou evidenciada ilegalidade na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, embora as penas-bases tenham sido fixadas no mínimo legal e as reprimendas corporais tenham sido estabelecidas em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, correta a aplicação do regime mais gravoso, o fechado na hipótese, em face da quantidade e natureza das drogas apreendidas - 5 porções de cocaína (5,72g) e 20 pedras de crack (18,26g) -, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 404.984/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 11/10/2017.)