Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA MESMA NORMA. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que, embora tenha sido apresentado fundamento válido para o agravamento da pena básica (quantidade e natureza do entorpecente), mostra-se desproporcional o aumento em 1/5 acima do mínimo legal, quando favoráveis as demais circunstâncias judiciais e não é significativa a quantia de droga apreendida (13,23 gramas de cocaína), sendo, portanto, suficiente a exacerbação em 6 meses de reclusão, pela aferição negativa da natureza da droga. 4. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. As instâncias ordinárias concluíram que a habitualidade delitiva do paciente está evidenciada não só na forma de acondicionamento da droga, mas também no fato de que ele ostenta condenação não definitiva em outra ação penal também pelo delito de tráfico de drogas e é conhecido no meio policial por ser traficante. Logo, a modificação desse entendimento enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. 7. Firmado pelas instâncias antecedentes que a prática delitiva envolveu adolescente, pois o paciente foi abordado quando negociava a venda da droga a menor de idade, a revisão desse entendimento, a fim de afastar a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, demanda a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 8. Estabelecida a pena em 6 anos e 5 meses de reclusão e sendo desfavorável uma circunstância judicial, o regime inicial fechado é o adequado para a prevenção e reparação do delito, nos exatos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP. 9. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base, resultando a pena final em 6 anos e 5 meses de reclusão mais pagamento de 641 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 405.380/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 6/10/2017.)