Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DE TAIS VETORES. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA RECIDIVA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de uma condenação transitada em julgado, que não restou sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante ilegalidade. 4. No que tange à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor cesura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Deveras, a intenção do agente de praticar o delito e a possibilidade de agir conforme o direito não justificam a exasperação da pena-base, pois não denotam a maior censurabilidade da conduta praticada pelo agente. 5. O decreto condenatório não declinou fundamentação idônea para o aumento da básica pelos motivos do crime. Decerto, a necessidade de sustentar o seu vício em drogas não justifica qualquer exasperação da pena, podendo, eventualmente, motivar a redução da pena de 1/3 a 2/3, conforme a dicção do art. 46 da Lei n. 11.343/2006, caso reste comprovado que o agente não possuía, ao tempo da ação, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento 6. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 7. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, como no caso em apreço, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 8. Do cotejo entre a sentença condenatória e a decisão colegiada que a manteve não se infere qualquer acréscimo na fundamentação pela Corte de origem, já que a vindicada compensação entre as aludidas atenuante e agravante foi indeferida, em ambas as instâncias, com fulcro na multirreincidência do réu. Ainda que assim não fosse, conquanto não seja facultado ao Tribunal a quo agregar novos dados em recurso exclusivo da defesa, visto que tal prática implicaria violação do princípio da non reformatio in pejus, admite-se que o órgão colegiado proceda à análise da legalidade dos fundamentos da decisão de 1º grau para conferir melhor compreensão da quaestio iuris, devendo, porém, serem respeitados os limites quantitativo e qualitativo da pena imposta. 9. Malgrado reste evidenciada flagrante ilegalidade na primeira fase da dosimetria, impõe-se reconhecer a impossibilidade de fixação de pena menor ou igual a 4 anos de reclusão. Além disso, por se tratar de réu reincidente e que ostenta antecedentes desabonadores, o que enseja a fixação da pena-base acima do piso estabelecido no preceito secundário do tipo penal criminador, deve ser mantido o regime prisional fechado, nos estritos termos do art. 33 do CP. 10. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, decotando o aumento correspondente à culpabilidade e aos motivos do crime. (HC n. 405.512/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2017, DJe de 25/10/2017.)