Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. READEQUAÇÃO. REGIME INTERMEDIÁRIO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. MODO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que, embora o Tribunal de origem tenha aferido os vetores do art. 42 da Lei de Drogas para agravar a pena na primeira fase, mostra-se desproporcional o aumento em 1/4 acima do mínimo legal, quando favoráveis as demais circunstâncias judiciais e não é significativa a quantia de droga apreendida (34,6 gramas de cocaína). Logo, é suficiente o incremento da reprimenda inicial em 6 meses de reclusão, pela aferição negativa da natureza da droga. 4. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior a 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea. In casu, na falta de indicação de fundamento concreto para a fixação do patamar em 1/30, impõe-se a readequação da pena, na segunda fase. 5. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base e alterar a fração de aplicação da atenuante de confissão espontânea, ficando a reprimenda final em 5 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime semiaberto. (HC n. 417.435/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2017, DJe de 25/10/2017.)