Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PRETÉRITAS DISTINTAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE (MAUS ANTECEDENTES) E RECONHECER A REINCIDÊNCIA DO RÉU. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE. RESP N. 1.341.370/MT. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPP. SÚMULA N. 545/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. No caso, quanto ao paciente RAFAEL, na etapa inicial da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/6, pelos maus antecedentes em crime da mesma espécie, na qual foi citado o Processo Crime n° 1013/07. Na segunda fase, a reprimenda foi elevada em 1/3, em razão da reincidência específica do paciente, citando-se o Processo Crime n° 1142/09, razão pela qual não há que se falar em bis in idem. 3. Todavia, no tocante ao referido paciente, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, se faz de rigor a compensação com a agravante da reincidência. 4. Por outro lado, os fundamentos utilizados pela Corte estadual para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente WILLIAN à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade e variedade das drogas apreendidas (300 porções de crack, pesando 82,2g, 120 porções de cocaína, pesando 114,9g, e 120 porções de maconha, pesando 154,8g) está em consonância com o entendimento desta Corte Superior. 5. Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem fundamentou a fixação do regime inicial fechado com base especialmente na qualidade, quantidade e diversidade das drogas apreendidas (300 porções contendo 82,2 gramas de cocaína em forma de crack, 120 porções contendo 114,9 gramas de cocaína e 120 porções contendo 154.8 gramas de maconha), fundamento idôneo para a fixação de regime inicial mais gravoso. Quanto ao paciente WILLIAN, cumpre anotar que, embora a primariedade e o quantum de pena (art. 33, § 2º, b, do CP) permitam, em tese, a fixação do regime semiaberto, a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas (art. 42 da Lei n. 11.343/06) justificam a imposição de regime mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal - CP. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar a reincidência com a confissão espontânea, reduzindo a pena do paciente RAFAEL ROCHA DOS SANTOS para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 398.778/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe de 6/11/2017.)