Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de entorpecentes apreendidos, vale dizer, "237,9 duzentos e trinta e sete gramas e nove decigramas de Cocaína, acondicionados em 162 invólucros plásticos transparentes). Tal circunstância, cotejada com o informado no Relatório Técnico do 10º BPM ( fl. 143)-que dá conta da participação do denunciado Rafael Clayton Gonçalves Soares na prática do mister espúrio junto a facção criminosa Terceiro Comando Puro na localidade do Coimbra, ostentando, inclusive, armas de fogo-, bem como os relatos dos Policiais responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão no sentido de que já conheciam o denunciado em razão da prática ilícita de tráfico de drogas, demonstram que não se trata de conduta de caráter isolado, dispondo o réu de sinais indicativos de que esteja fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo. É, ainda, de se consignar que o denunciado R., apesar de, repito, ser tecnicamente primário, figura como réu no processo n. 0008682-91.2018.8.19.0006, pela prática, em tese, dos crimes descritos nos artigos 33 e 35, ambos, da Lei n. 11.343/06, sendo certo que tal feito se trata de operação com 28 (vinte e oito) denunciados pela prática, em tese, dos delitos acima descritos." elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - Na hipótese, o regime fechado foi estabelecido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Nesse compasso, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC n. 677.086/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)