Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. ELEMENTO INIDÔNEO. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza da substância apreendida - 51 porções de cocaína (33,10g), para fixar a pena-base em 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. "A condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006, ainda mais no caso em tela, em que não foi apreendida elevada quantidade de droga" (HC 371.292/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 2/12/2016). 6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão (2 anos, 1 mês e 20 dias), o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa de circunstância judicial (natureza da droga) na primeira fase da dosimetria (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP). 7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da natureza da droga apreendida (art. 44, III, do CP). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a reprimenda final em 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão mais pagamento de 213 dias-multa, em regime inicial semiaberto. (HC n. 397.725/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 31/10/2017.)