Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício II - Os requisitos necessários para a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. In casu, evidenciou-se a dedicação dos pacientes à atividades criminosas, uma vez que respondem a outros processos por envolvimento anterior com o tráfico de drogas, o que afasta a possibilidade aplicação da causa especial de diminuição da pena (precedentes). III - A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as previsões do art. 33, § 2º e § 3º, e do art. 59 do CP, uma vez que o col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, não se admitindo, ainda, que a gravidade genérica do delito, por si só, justifique a imposição do regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena (Súmulas 718 e 719 do STF e Súmula 440/STJ). IV - Impossível da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando não atendidos os requisitos do inciso I do art. 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. (HC n. 405.526/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017.)