Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. ALTERAÇÃO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. CONDIÇÕES JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, verifico que a majoração da pena-base para 12 anos de reclusão e 1.000 dias-multas mostra-se excessiva, haja vista que foi majorada em razão da quantidade e variedade da droga, sendo que as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram consideradas favoráveis. Entendo que o aumento da pena-base em 2/5 mostra-se razoável, considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, restando a pena-base fixada em 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multas. Na segunda fase, foi reconhecida a confissão espontânea, sendo a pena reduzida em 1/6, totalizando a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multas. Na terceira fase, não foram reconhecidas causas especiais de aumento e/ou diminuição, mantendo-se a pena no mesmo patamar. 3. Os fundamentos utilizados pela Corte estadual para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas - 1,598kg de maconha, 780,82g de crack e 677,25g de cocaína -, está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 4. A quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do CP e em consonância com o entendimento desta Corte. In casu, não evidencio ilegalidade na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, embora a primariedade do paciente e o novo quantum de pena aplicado (5 anos e 10 meses de reclusão), superior a 4 e inferior a 8 anos, permitem, em tese, a fixação do regime semiaberto, os fundamentos apresentados pela Corte estadual revelam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas, justificando a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06. 5. É inviável a análise da detração da pena diretamente por esta Corte quando não apreciada pelo Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício para redimensionar a reprimenda do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multas. (HC n. 413.844/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 9/11/2017.)