Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE E FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO ESTABELECIDAS COM LASTRO NA QUANTIDADE/NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PENA-BASE REDUZIDA. FRAÇÃO DE 1/2 DE REDUÇÃO PELA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 MANTIDA, ANTE A QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA, VALORADA, AGORA, APENAS NA TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. REGIME INTERMEDIÁRIO CONCEDIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. HEDIONDEZ DO DELITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. - Reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), na ausência de indicação, pelo legislador, das balizas para o quantum da redução a ser promovida, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice. - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. - Hipótese em que a pena-base foi reduzida ao mínimo legal, pois a valoração desfavorável das circunstâncias (crime praticado em ponto turístico) e consequências do crime (ameaça à saúde pública) lastrearam-se em elementos genéricos e inidôneos, que não justificam o rigor penal. Além disso, restou evidenciada a ofensa ao primado do ne bis in idem, tal qual definido pelo STF por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, motivo pelo qual a quantidade/nocividade da droga apreendida passou a ser valorada apenas na terceira fase do cálculo dosimétrico, ocasião em que foi mantida a fração redutora de 1/2, ante a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois a apreensão de considerável quantidade de cocaína enseja a necessidade de uma resposta estatal mais efetiva, diante da gravidade concreta do delito. Precedentes. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. - No caso, o acórdão recorrido conferiu legalidade ao manter o regime inicial fechado, pois levou em conta a quantidade e a variedade da droga apreendida - cocaína -, argumentos válidos para tal fim, pois em consonância à jurisprudência desta Corte, que permite o recrudescimento do regime prisional com lastro na quantidade de drogas que o caso envolve. - Ocorre, todavia, que, embora válido o fundamento para o recrudescimento do regime prisional, não se justifica, por questão de proporcionalidade, a imposição do regime inicial fechado ao réu primário e condenado a pena reclusiva inferior a 4 anos, fazendo jus o paciente, portanto, ao regime intermediário, qual seja, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012. - Na espécie, embora adimplido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP, a nocividade e a quantidade do entorpecente apreendido não recomendam a substituição, nos termos do inciso III do art. 44 do CP. Precedentes. - A Terceira Seção deste Tribunal, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando a nova tese de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. - Considerando ser pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça em afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado, constata-se que a sentença e acórdão contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte, firmada no julgamento da Petição n. 11.796/DF, sendo o caso de se conceder ex officio a presente ordem, para afastar a hediondez do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, sem reflexo no montante final da pena, modificar o regime para o inicial semiaberto e afastar o caráter hediondo delito de tráfico privilegiado. (HC n. 405.111/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 24/11/2017.)