Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEQUENA QUANTIDADE. PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO. REGIME INICIAL. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO NOVO QUANTUM DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, sendo este o caso dos autos. II - No que concerne ao pedido de absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, referida insurgência não pode ser objeto de apreciação na estreita via do writ, pois demanda impreterivelmente o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. III - Em relação à aplicação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve considerar as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. Precedentes. IV - In casu, verifica-se que o eg. Tribunal de origem não fundamentou a não aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), existindo flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício. V - A pequena quantidade de droga apreendida (2,5 gramas de cocaína), bem como a primariedade do paciente, aliada à inexistência de circunstância judicial desfavorável, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). Precedentes. VI - No que se refere à fixação do regime prisional para início de cumprimento de pena, no presente caso, a pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo, nesta oportunidade, aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo. Nesse compasso, forçoso concluir que o paciente faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do estatuto penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VII - Finalmente, o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo, reduzindo a pena imposta para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como fixar o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena do paciente e determinar a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo MM. Juízo a quo. (HC n. 417.903/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 21/11/2017.)