Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE COM A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÍNDICES APLICADOS DE 1/6. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA VALORADA TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. NECESSIDADE DE REFAZIMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Segundo entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM, está vedada a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, para majorar a pena-base, na primeira fase, e, na terceira, para modular a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). 3. Hipótese em que o Tribunal de origem, além de compensar indevidamente a majorante da interestadualidade com a causa de diminuição do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, a pretexto de ter sido adotado os índices de aumento e de diminuição da pena em 1/6, incorreu em bis in in idem ao se utilizar da vultosa quantidade de droga apreendida como fundamento para a escolha do patamar de tal redução, dado esse também já considerado na primeira fase, para elevar a pena-base. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena e afaste o bis in idem identificado, e considere, ainda, a impossibilidade de se compensar a causa de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 com a minorante do art. 33, § 4º, da referida norma. (HC n. 420.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 27/11/2017.)