Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA ALIADA A OUTROS ELEMENTOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADO. REPRIMENDA MANTIDA EM CINCO ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não se admite mais a utilização de habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. II - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada nas circunstâncias que envolveram a prisão e na quantidade de droga apreendida (10.083 Kg de maconha, divididos em 27 porções - fl. 281), haja vista que as instâncias ordinárias se convenceram de que o paciente se dedicava às atividades criminosas. III - No que tange ao estabelecimento do regime inicial de fechado, embora o eg. Tribunal a quo o tenha determinado com base na hediondez e na gravidade abstrata do delito, verifica-se, no caso, que a quantidade de entorpecente foi considerada na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado. Desse modo, sendo tal circunstância desfavorável, impede a fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/06, apesar de ser o paciente primário e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. IV - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 416.589/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 1/12/2017.)