Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NOVO DECISUM POR DETERMINAÇÃO DESTA CORTE. AFASTAMENTO DO BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM 1/6. FUNDAMENTOS ACRESCIDOS INDEVIDAMENTE. APLICAÇÃO DE 2/3. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA PARCIALMENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese em que a Corte de origem, ao acolher a determinação deste Tribunal Superior para afastar a ocorrência de bis in idem pela dupla valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, optou por manter a exasperação da pena-base fundado em tais circunstâncias, mas acrescentou indevidamente argumentos diversos para justificar a aplicação do redutor no patamar de 1/6. Portanto, à mingua de qualquer elemento probatório que comprove a dedicação do paciente à atividade criminosa, e considerando ainda sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação da minorante na fração máxima (2/3). 5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão (1 ano, 11 meses e 10 dias), o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa de circunstância judicial (natureza e quantidade das drogas) na primeira fase da dosimetria (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP). 6. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da natureza da droga apreendida (art. 44, III, do CP). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 194 dias-multa, mantido o regime semiaberto. (HC n. 416.569/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017.)