Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. UM DOS RÉUS PRIMÁRIO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO CORRETAMENTE APLICADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. PENA RESTANTE INFERIOR A 4 ANOS. REGIMES ALTERADOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos genéricos utilizados pelas instâncias ordinárias não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso a Gilberto que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). 4. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda imposta a Gilberto ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. 5. Quanto a Rodrigo, em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do CP. 6. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. Precedentes. 7. Considerando que os pacientes permaneceram presos provisoriamente por mais de 1 ano e 4 meses, a Gilberto deve ser estabelecido o regime aberto, eis que aplicada a detração, a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o que permite a fixação do regime prisional menos gravoso, considerando que lhe foram favoravelmente sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Quanto a Rodrigo, deve ser estabelecido o regime semiaberto, pois, mesmo que aplicada pena inferior a 4 anos, a condição de reincidente impede que lhe seja permitido o desconto da reprimenda no regime prisional menos gravoso. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer os regimes prisionais aberto a Gilberto e semiaberto a Rodrigo para o início do desconto da pena a eles imposta. (HC n. 424.984/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.)