Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE ÍNFIMA. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR À QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Em relação à aplicação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve considerar as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. Precedentes. III - Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear a não aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), existindo flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício. Nesse contexto, a pequena quantidade de droga apreendida (doze gramas, de cocaína na forma de "crack", doze gramas de maconha e um grama e nove decigramas de cocaína), bem como a primariedade do paciente e a diversidade das substâncias apreendidas já utilizadas para exasperar a pena-base, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). IV - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Nesse contexto, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. V - In casu, verifica-se que foi valorada a natureza da droga apreendida, na primeira fase da dosimetria, com o fim de exasperar a pena-base, sendo, portanto, considerada como circunstância desfavorável. Nesse compasso, não obstante a primariedade do paciente, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, inviável a fixação do regime aberto, sendo aplicável, destarte, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo, reduzindo a pena imposta para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, bem como fixar o regime semiaberto, para o início do cumprimento da pena do paciente. (HC n. 428.847/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 15/2/2018.)