Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ALEGADA EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR. CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM DEDICAR-SE O PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. TAREFA INVIÁVEL NESTA ESTREITA VIA. TRIBUNAL QUE APLICOU O REGIME FECHADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Hipótese em que o Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido (mais de um quilo de cocaína), bem como pelas circunstâncias em que o delito ocorreu (o paciente é estrangeiro e estava em trânsito pelo Brasil, se hospedou na região conhecida como cracolândia e houve várias denúncias de seu envolvimento com o narcotráfico), o que demonstra sua dedicação às atividades criminosas. - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. - Entretanto, não há se falar em bis in idem quando as instâncias ordinárias fundamentaram o não reconhecimento do tráfico privilegiado pela existência de circunstâncias concretas indicativas de que o paciente dedica-se à atividade criminosa. Afinal, modificar tal entendimento requer o revolvimento fático-probatório, tarefa inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. - Considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade elevada da droga apreendida, circunstância evidenciada pelas instâncias ordinárias ao manterem o regime inicial fechado, há fundamentação concreta que recomenda a aplicação do regime inicial mais gravoso para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. (HC n. 425.140/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 22/2/2018.)