Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO (1/6). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO EM PARTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que, apesar de ter sido apresentado fundamento válido para o agravamento da pena básica (quantidade e natureza do entorpecente), mostra-se desproporcional a elevação em 1 ano e 6 meses de reclusão, quando favoráveis as demais circunstâncias judiciais, sendo, portanto, suficiente o deslocamento da pena em 1 ano acima do mínimo legal, atento ao disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da reincidência, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (mínimo legal) deve ser fundamentado. Logo, ausente motivação válida para o agravamento da pena em 1 ano e 6 meses, é manifesto o constrangimento ilegal imposta ao paciente. Readequação do índice para 1/6. 5. Mantido o quantum da sanção final em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base aplicada, bem como para diminuir a fração da agravante de reincidência para 1/6, resultando a pena definitiva em 7 anos de reclusão mais o pagamento de 700 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (HC n. 398.168/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 16/2/2018.)