Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese na qual as instâncias ordinárias, de forma motivada, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade da droga apreendida - 28 porções de cocaína (30g) -, exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes STJ e STF. 5. O tema relativo ao regime prisional não foi debatido pela Corte de origem, o que impossibilita a análise da questão diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Entretanto, tendo havido indevida negativa de prestação jurisdicional, pois, embora suscitado pela defesa tal ponto, a Corte estadual permaneceu silente, é cabível a concessão da ordem de ofício para determinar que o Tribunal a quo analise o pedido como entender de direito. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que a Corte de origem verifique a possibilidade de fixação do regime mais brando, nos termos do art. 33 do Código Penal. (HC n. 421.020/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 16/2/2018.)