Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS). REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - No que tange ao regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. III - No presente caso, a natureza das drogas apreendidas foram consideradas na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, bem como na terceira etapa, impedindo a incidência da redutora contida no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.11.343/06, em seu grau máximo. Assim, tais circunstâncias desfavoráveis impedem a fixação do regime aberto, em razão da quantidade de pena imposta ao paciente, sendo aplicável o regime gravoso sequente, qual seja, o semiaberto. Precedentes. IV - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. V - No presente caso, considerando que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art.44, inciso III, do Código Penal). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 430.865/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 26/2/2018.)