Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E VARIEDADE ENTORPECENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PARA DETERMINAR A FRAÇÃO MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO (ART. 33, §§ 2º 3º, DO CP E ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS). SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. III - O col. Supremo Tribunal Federal, entretanto, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). IV - Na hipótese, a referida circunstância foi valorada na terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3 (um terço). Sendo desfavorável, portanto, impede a fixação do regime aberto unicamente em razão da quantidade de pena, devendo ser estabelecido o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. V - A presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade e variedade da droga), prejudica o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 418.124/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 2/3/2018.)