Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - No que se refere ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, denota-se que foram considerados a quantidade, a diversidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, quais sejam,139,4g (cento e trinta e nove gramas e quatro decigramas) de maconha, mais 139,16g (cento e trinta e nove gramas e dezesseis centigramas) de maconha, 1,92g (um grama e noventa e dois centigramas) de cocaína, mais 487,6g (quatrocentos e oitenta e sete gramas e seis decigramas) de maconha e 21, 6g (vinte e um gramas e seis decigramas) contendo cocaina, na forma de "crack", para afastar o privilégio, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada nessa via. Precedentes. IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - No presente caso, verifica-se que a quantidade e a natureza dos entorpecentes foi utilizada na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, bem como para justificar a fixação do regime mais gravoso, in verbis: "[...]O regime prisional inicial fechado deve ser mantido, considerando as circunstâncias em que o crime foi cometido, ante a quantidade, qualidade e diversidade das drogas apreendidas, havendo intensa lesão à saúde pública, não autorizando a imposição de regime mais brando, revelando a perigosidade incomum do Apelante." Desse modo, tais circunstâncias desfavoráveis autorizam o estabelecimento do regime mais gravoso, ex vi do art. 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. VI - Considerando a aplicação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art.44, inciso I, do Código Penal). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 434.709/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 26/3/2018.)