Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA REDUTORA DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). NÃO HÁ COMPROVAÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO AO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma, processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, em que se necessita o trânsito em julgado da sentença, mas é possível utilizar esses fatos criminais para justificar o afastamento da benesse em questão quando comprovem que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes. Na hipótese dos autos, resta evidenciado o constrangimento ilegal, pois não houve comprovação de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, haja vista que o processo apontado pelo Tribunal de origem é o próprio processo que a defesa pugna pela aplicação da benesse. Dessa forma, a pena (5 anos de reclusão e 500 dias-multa) deve ser reduzida em 2/3, com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, fixando-se a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 3. Reduzida a pena ao patamar inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP) e em razão da primariedade da paciente e da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. 4. O art. 44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais, faz jus o paciente à referida benesse. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, reduzindo-se a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa e para fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções. (HC n. 413.931/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 6/4/2018.)