Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA JURÍDICA DE CRIME QUE TORNA POSSÍVEL A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES/REINCIDÊNCIA. PENA-BASE MAJORADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUMENTO NA SEGUNDA FASE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A questão atinente à alegação de incidência do princípio da insignificância não foi submetida e/ou apreciada pelo Tribunal de origem, o que obsta a análise por esta Corte Superior, sob risco de se incorrer em indesejável supressão de instância. 3. A jurisprudência pacífica das Cortes Superiores orienta-se no sentido de que a condenação anterior por uso de drogas - art. 28 da Lei n. 11.343/06 - pode ser utilizada na aplicação da agravante genérica da reincidência, bem como maus antecedentes, pois essa conduta não deixou de ser crime. Precedentes. 4. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Assim, realizada a dosimetria da pena com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como se proceder a qualquer reparo na estreita via do writ. In casu, tendo em vista tratar-se de paciente que ostenta diversas condenações com trânsito em julgado anterior ao delito praticado, não verifico ilegalidade manifesta na utilização dessas condenações para justificar o aumento da pena-base, em razão da consideração desfavorável das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes, bem como da utilização de outra condenação para elevar a pena na segunda etapa, ante a reincidência constatada. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que, considerando a multirreincidência do agente, é possível a utilização de condenações pretéritas distintas, evitando-se o bis in idem, para justificar o aumento da pena-base ante a consideração desfavorável das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes e da reincidência na segunda fase. 5. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os Enunciados n. 440 da Súmula desta Corte e n. 718 e 719 da Súmula do STF. Embora o quantum de pena permita (art. 33, § 2º, "c", do CP), em tese, a fixação do regime aberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente os maus antecedentes da apenada, utilizados para majorar a pena-base acima do mínimo legal (art. 59 do CP), bem como o fato da paciente ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional intermediário e a vedação à substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do que dispõe o art. 33, § 3º e art. 44, inciso III, ambos do Código Penal. Inaplicável, portanto, os Enunciados das Súmulas n. 440/STJ e n. 718/STF. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 422.916/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 6/4/2018.)