Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. No caso dos autos, verifico que a majoração da pena-base em 1/4 mostra-se razoável, considerando, sobretudo, a gravidade do fato, em virtude da quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas (306g de maconha, 47g de "crack" e 27g de cocaína) e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, de 5 a 15 anos de reclusão. Precedentes. 3. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. In casu, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na fixação do regime fechado pela Corte estadual, pois, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos, permitem, em tese, a fixação do regime aberto, os fundamentos apresentados revelam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, justificando a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como em consonância com esta Quinta Turma. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 413.459/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 13/4/2018.)