Acórdão

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 02/09/2016, contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, no qual se pretende afastar a exigência do ICMS, espécie de tributo sujeito a lançamento por homologação, sobre valores constantes de faturas de energia elétrica, referentes a EUSD - Encargo de Uso de Sistema de Distribuição, também definido como TUSD - Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição e TUST - Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão. II. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça local. Apenas defende a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS, na hipótese versada na petição inicial. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". IV. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. V. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. VI. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a cobrança de ICMS. Nesse sentido, em caso idêntico: RMS 54.333/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/10/2017. No mesmo sentido são os seguintes precedentes atuais da Primeira Turma desta Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2016; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2016. VII. A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, ao Secretário de Estado da Tributação e aos Auditores Fiscais, especialmente os arts. 1º e 6º da Lei estadual 6.038/90, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança do ICMS não se incluem entre as atribuições do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança competem, privativamente, aos Auditores Fiscais. VIII. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. IX. Considerando-se que, na decisão agravada, foi julgado extinto o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa ou do Recurso Ordinário, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a decisão tomada. Nesse contexto, também não se justifica o sobrestamento do feito, até o julgamento dos recursos especial representativos da controvérsia relacionada ao mérito. X. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 54.968/RN, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 21/5/2018.)