Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOVO TÍTULO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. CABIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a Quinta Turma desta Corte, a sentença condenatória que mantém a prisão cautelar do réu somente constitui novo título judicial se agregar novos fundamentos, com base no art. 312 do Código de Processo Penal. 3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime, bem como a imprescindibilidade da segregação cautelar. 4. Na hipótese, o decreto de prisão preventiva não apontou qualquer dado concreto, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal, a respaldar a restrição da liberdade do paciente, limitando-se a fazer referência à presença dos requisitos previstos no Código de Ritos, sem ressaltar, contudo, qualquer aspecto relevante da suposta conduta perpetrada pelo paciente que demonstre o efetivo risco à ordem pública, à instrução criminal e à futura aplicação da lei penal. 5. Paciente primário, de bons antecedentes, com endereço fixo no distrito da culpa. Fez-se simples referência à gravidade genérica do delito de tráfico, bem como à quantidade de entorpecentes apreendidos, a qual, embora não seja ínfima, não é expressiva o suficiente para, por si só, justificar a prisão. 6. Com efeito, ainda que não sejam garantidoras do direito à soltura, certo é que as condições pessoais favoráveis, como residência fixa e bons antecedentes, merecem ser valoradas, ratificando a possibilidade de o paciente aguardar o trânsito em julgado em liberdade. Precedentes. 7. Ademais, sobreveio sentença que condenou o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, fixando, porém, o regime inicialmente fechado de cumprimento da pena e indeferindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 8. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 9. Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. 10. Do mesmo modo, no que tange à possibilidade de substituição da pena, o Supremo Tribunal Federal, em 1/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. 11. No caso, estabelecida a pena-base no mínimo legal e considerando a primariedade do paciente e a quantidade não muito elevada das drogas apreendidas, faz jus o acusado ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos, respectivamente, do art. 33, § 2º, "c", e art. 44, ambos do CP. Precedentes. 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem, entretanto, concedida ex officio, para revogar a prisão preventiva do paciente, bem como modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e determinar a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo magistrado singular, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 437.935/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 30/5/2018.)