Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DO ÍNDICE EM 1/3. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. READEQUAÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO (1/6). REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida - 105 eppendorfs de cocaína (40,6g) - para fixar a pena-base em 7 meses e 15 dias de reclusão acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. Caso em que à míngua de elementos probatórios que denotem ser a paciente habitual na prática delitiva ou integrante de organização criminosa, e certificada sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3), sobretudo quando não significativa a quantidade de droga apreendida e tal elemento já foi utilizado para exacerbar a pena-base. 6. A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006, quando estabelecida acima da fração mínima, exige motivação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Aplicação do índice mínimo (1/6). 7. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga) na primeira fase da dosimetria (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP). 8. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da espécie e da diversidade das substâncias apreendidas (art. 44, III, do CP). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3, bem como para reduzir a fração de incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Droga para 1/6, ficando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 194 dias-multa. (HC n. 444.056/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 30/5/2018.)