Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. FATOS POSTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais. 2. Na espécie, existe manifesta ilegalidade no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto, malgrado a empreitada criminosa tenha envolvido entorpecente de natureza altamente nociva, a quantidade apreendida - 5,5 g de crack - não se mostra expressiva, de modo que não se justifica a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. 3. A pena-base foi exasperada com fundamento em vários processos criminais, todavia, tendo em vista que apenas as condenações por fatos anteriores ao presente e transitadas em julgado podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos antecedentes, de rigor o decote do incremento sancionatório. 4. Consoante posicionamento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada por entender a Corte de origem que o paciente seria renitente em atividades criminosas, porquanto respondia, à época da condenação, a três outros processos criminais. Ressalva do entendimento da Relatora. 5. Tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal e diante da quantidade de pena estabelecida, é suficiente ao caso o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, à luz do art. 33, §2º, "b", do Código Penal. Mantém-se a vedação de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Habeas corpus parcialmente concedido, para reduzir a pena do paciente, para o total de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 443.108/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 14/8/2018.)