Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NO WRIT. READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO DESPROVIDO. I - "O entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005). II - Os requisitos previstos na causa de diminuição do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de diminuição de pena. III - Na presente hipótese, verifica-se razoável o afastamento da aplicação da minorante. É que o fundamento para afastar o benefício foi a convicção da dedicação à atividade criminosa, juízo de fato que está adequadamente fundamentado pelo eg. Tribunal de a quo. IV - Esta Corte Superior tem entendido que "concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades ilícitas, bem como que há indícios que integre organização criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus" (HC n. 354.522/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/6/2016). V - Conforme já destacado na decisão agravada, a quantidade de entorpecentes foi considerada na terceira fase da dosimetria da pena para impedir a incidência da redutora contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assim, a presença de circunstância desfavorável impede a fixação de regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do art. Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/06, apesar de ser o paciente primário e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. Inviável, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência dos requisitos estabelecidos no ar. 44, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 445.977/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 8/8/2018.)