Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA DE OFÍCIO. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. MODO SEMIABETO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria. 3. Nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, é vedado ao tribunal, câmara ou turma agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da ne reformatio in pejus. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao constatar a reincidência do paciente, afastou incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem pedido expresso da acusação, em manifesta violação ao princípio da ne reformatio in pejus. Embora a pena final não tenha sido estabelecida em patamar superior ao aplicado na sentença condenatória, houve manifesto agravamento da situação do paciente, uma vez que há tratamento penal diferenciado aos condenados pelo delito de tráfico na forma privilegiada. 5. Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I, todos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/6, resultando a pena final do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão mais pagamento de 416 dias-multa, mantido o regime semiaberto. (HC n. 449.329/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 23/8/2018.)