Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTE NA CONDIÇÃO DE "MULA". AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APLICAÇÃO EM MENOR EXTENSÃO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO OU OFERTA DO ENTORPECENTE NO TRANSPORTE PÚBLICO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. Hipótese em que o conhecimento pelo paciente de estar a serviço do crime organizado no tráfico de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo para se valorar negativamente na terceira fase da dosimetria, razão pela qual o percentual de redução, pela incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser estabelecido no mínimo legal, atento à especial gravidade da conduta por ele praticada. Precedentes do STF e STJ. 4. O entendimento deste Superior Tribunal é de que, para a caracterização da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior do veículo público, não bastando, para a sua incidência, o só fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e transporte da substância ilícita. 5. Embora o paciente seja primário e a pena definitiva tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da aferição da quantidade e da natureza da droga (6 tijolos de maconha, pesando mais de 8 kg), na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base. 6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, bem como para fazer incidir em 1/6 a minorante do art. 33, § 4º, da referida norma, resultando a pena definitiva do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 485 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 455.652/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 14/9/2018.)