Acórdão

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEFERIMENTO LIMINAR. PETIÇÃO INICIAL. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO INICIADA NO TRIBUNAL DE CONTAS. IN DUBIO PRO SOCIETATE. 1. Reanaliso o caso após as judiciosas e sempre muito bem apontadas observações do eminente Ministro Og Fernandes, na sessão de julgamento do dia 15.5.2018. 2. Trata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público, cuja inicial foi rejeitada no primeiro grau, sendo julgado extinto o processo com resolução de mérito. O órgão ministerial apelou, e a decisão colegiada, por maioria de votos, decidiu pelo desprovimento da Apelação interposta. A pretensão recursal está relacionada à contratação de servidores para ocuparem cargos em comissão no Município de Foz do Iguaçu/PR. Alega a parte recorrente que tais servidores não teriam, de fato, exercido funções de chefia ou direção, mas atividades inerentes a servidores efetivos, ocorrendo, assim, desvio de função. 3. A parte recorrente sustenta que as instâncias de origem não poderiam indeferir liminarmente a inicial sem antes abrir a oportunidade da apresentação de provas, argumentando que o juízo de delibação preliminar nas Ações Civis Públicas por Ato de Improbidade Administrativa milita em favor da sociedade (in dubio pro societate). 4. O Tribunal de origem manteve a decisão interlocutória que rejeitou, liminarmente, a petição inicial, de acordo com o art. 17, §8°, da Lei 8.429/1992, afirmando a manifesta improcedência da Ação Civil Pública, extinguindo o feito com resolução do mérito conforme o art. 269, inciso I, do CPC. 5. Nos termos do art. 17, §8º, da Lei 8.429/1992, a Ação de Improbidade Administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.596.890/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.220.029/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/8/2018; AgInt no REsp 1.606.709/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 22/6/2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.596.890/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/5/2018; REsp 1.565.848/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12/9/2016; AgRg no AREsp 491.041/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18/12/2015; AgRg no REsp 1.433.861/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/9/2015; REsp 1.504.744/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/4/2015; REsp 1.192.758/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 15/10/2014. 6. Na fase inicial de delibação da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, a existência de indícios razoáveis que possam levar o julgador a enquadrar os fatos narrados como ato de improbidade já justificam a continuidade da fase de instrução e julgamento do processo. 7. Em relação ao caso ora analisado, pela simples leitura do Acórdão recorrido, nota-se que a instauração do Inquérito Civil Público pelo Parquet decorreu de informações repassadas pelo Tribunal de Contas do Paraná "para verificação de atos de improbidade administrativa praticados pelo Poder Executivo quando da distorção no quadro de servidores comissionados no Município de Foz do Iguaçu. Descreve que, constatou-se a nomeação de diversas pessoas para cargos de provimento em comissão para exercício 'de atividades e cargos que juridicamente não se coadunam com cargos de provimento em comissão, mas sim de provimento efetivo, que deveriam ser ocupados por meio de concurso público". 8. A constatação pela Corte de Contas e pelo Ministério Público da existência da contratação de servidores públicos comissionados em desvio de função, fatos esses alicerçados em prova documental e testemunhal, o que, em tese, poderia ensejar ao menos desatenção ao princípio da legalidade por parte do gestor público, consiste em indício suficiente para que o Poder Judiciário inicie a fase instrutória para a elucidação dos fatos, analisando a presença ou não do elemento subjetivo relacionado à alegada conduta ímproba das pessoas envolvidas. 9. O indeferimento da petição inicial nessas situações significa desconsiderar a importante atividade investigatória de instituições essenciais ao Estado brasileiro, que tanto contribuem para o combate à corrupção, à improbidade na Administração Pública e à malversação do dinheiro público. 10. Deve-se privilegiar, em casos como o ora analisado, a defesa do interesse público quanto ao esclarecimento dos fatos relacionados à atuação dos servidores e gestores públicos. 11. A propósito da aplicação do princípio in dubio pro societate nas Ações de Improbidade Administrativa (mutatis mutandis): REsp 1.567.026/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/8/2018; AgInt no AREsp 986.617/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/8/2018; AgRg no REsp 1.495.755/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/3/2018; REsp 1.333.744/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/10/2017; AgInt no AREsp 1.146.426/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/5/2018. 12. Quanto às observações pontuadas pelo ínclito Ministro Og Fernandes na sessão de julgamento do dia 15.5.2018, sobre a não incidência do princípio in dubio pro societate e a adoção das Súmulas 5 e 7/STJ, pedimos vênia para divergir do entendimento, nos termos dos seguintes argumentos jurídicos. 13. Os fatos narrados pelo autor da Ação Civil Pública configuram, em tese, a infração ao art. 11, I, da Lei 8.429/1993, que caracteriza como ato de improbidade "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência", sendo desnecessária a demonstração de prejuízo ao erário. 14. É firme o entendimento do STJ de que "não incide o óbice da Súmula 7/STJ, quando o Tribunal a quo detalha a conduta imputada ao agente. Nesses casos, inexiste a reapreciação do contexto probatório da demanda, mas tão somente a revaloração jurídica dos elementos fáticos delineados pela Corte recorrida" (REsp 1.156.564/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgInt no AREsp 824.675/SC, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/2/2017;AgInt no REsp 1.606.709/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 22/6/2018; REsp 1.687.381/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; REsp 1.598.074/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12/6/2018; AgInt no AREsp 557.471/GO, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/12/2017; AgRg no AREsp 470.565/PA, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/11/2015). 15. A jurisprudência no Tribunal de origem sobre caso semelhante ao ora analisado, por si só, não é motivo suficiente para o indeferimento liminar da petição, sem considerar as peculiaridades que podem emergir com a abertura da fase instrutória no caso concreto. 16. Também a existência de lei municipal autorizando a nomeação dos cargos comissionados não influencia quanto ao resultado da ocorrência ou não de ato de improbidade, pois, no caso concreto, o que se avalia é a existência do desvio de função, em que os ocupantes de cargos comissionados estariam exercendo atividades inerentes a cargos efetivos, prática comum na Administração Pública de pequenos Municípios, em que se privilegia a indicação de pessoas para cargos em comissão em detrimento da continuidade do serviço público, mediante a realização de concurso público de caráter universal para a seleção de quadro qualificado, de forma impessoal, que permita a sedimentação de memória institucional. 17. Não que a nomeação de servidores em cargo em comissão, em vez de servidores efetivos, por si só, configure ato de improbidade, mas é necessário investigar em quais circunstâncias ocorreu o fato no caso concreto, podendo-se até verificar desvio de finalidade para acobertar determinado ato ilícito ou para facilitar a aprovação de certa medida administrativa ou política pública nociva ao interesse público, o que, mais uma vez, somente será possível constatar se se permitir o normal curso da fase instrutória do processo. 18. Assim, a extinção prematura da Ação de Improbidade, sem permitir que sejam investigados todos os fatos apontados pelo Parquet que, caso comprovados, evidenciariam o desvio de função e de finalidade do ato de nomeação dos servidores comissionados, exsurge, ao que parece, inadequada. 19. Recurso Especial provido para a reabertura da apuração das irregularidades apontadas na Ação Civil Pública pelo juízo de origem. (REsp n. 1.725.848/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 17/12/2018.)