Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES SOPESADAS NAS DUAS ETAPAS. SANÇÃO BÁSICA REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL E MINORANTE APLICADA EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA, ESPÉCIE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 4. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem que a paciente se dedique ao tráfico ou que integre organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade das drogas apreendidas, in casu, não é suficiente para, por si só, impedir a concessão de benefício, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 1/6, de acordo com o art. 42 da referida lei. 5. No caso, o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, sopesou a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos (314,4g de cocaína, 144,1g maconha e 10 frascos de lança-perfume) para elevar a pena-base em 10 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional. No entanto, a fim de se evitar a dupla valoração dos mesmos fatos no agravamento da pena da paciente, como decidido, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), a sanção básica deve ser fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão), aferindo-se a quantidade e a variedade dos entorpecentes apenas na terceira fase do cálculo penal. 6. Embora a paciente seja primária e pena tenha sido estabelecida em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o art. 33 do Código Penal. 7. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, redimensionando a sanção final para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 485 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 454.252/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 17/9/2018.)