Acórdão

PENA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO TENTADO. PRELIMINAR. 1º PACIENTE PRIMÁRIA. FALTA DE INTERESSE AGIR. DOSIMETRIA. 2º E 3º PACIENTES. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. IGUALMENTE PREPONDERANTES. PRECEDENTES. 1º PACIENTE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). III - Preliminarmente, no que se refere ao paciente JOSÉ GABRIEL, embora tenha sido requerida em seu favor a compensação da confissão com a reincidência, a sentença o reconheceu como primário, o que afasta, no ponto, o interesse de agir da impetrante. IV - As instâncias ordinárias afastaram a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, com fundamento no disposto pelo art. 67, do Código Penal. V - Interpretando o art. 67 do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça entende que a atenuante da confissão e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, razão pela qual devem ser compensadas, via de regra. VI - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. VII - A Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT, firmou entendimento no sentido de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". VIII - Os requisitos para a imposição do regime aberto, constam no art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. IX - In casu, ainda que a pena tenha sido fixada em um patamar abaixo de 4 (quatro) anos, o paciente detém circunstância judicial desfavorável, conforme reconhecido pelas instâncias ordinárias, impossibilitando, portanto, a subsunção dos fatos, ao disposto pelo artigo 33, § 2°, alínea c, do Código Penal. X - Considerando o quantum de pena estabelecido e a existência de circunstância judicial desfavorável, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, aplicado pelas instâncias ordinárias, mostra-se adequado ao caso, nos termos do art. 33, parágrafo 3º do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para redimensionar a reprimenda definitiva dos pacientes DEIVID E ALEX, com a devida compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, para 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 460.831/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 21/9/2018.)