Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4, LEI N. 11.343/06). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FECHADO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CABIMENTO. TRÁFICO DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO. ADEQUADO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARCIALMENTE. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independente de o crime ser hediondo ou equiparado. III - In casu, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo ainda sido aplicada no grau máximo a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. As circunstâncias judiciais, portanto, foram todas consideradas favoráveis. IV - Assim, sendo o paciente LUCAS ALVES primário, fixada a pena-base no mínimo legal e consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime aberto mostra-se o adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 desta Corte Superior. V - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. VI - Com relação ao réu GILBERTO ALVES DOS SANTOS, o exame da decisão acima transcrita evidencia, a meu ver, a adequação no estabelecimento do regime fechado. Isso porque, a despeito do montante final da pena (6 anos de reclusão), depreende-se da dosimetria realizada que o paciente é reincidente e, além disso, possui maus antecedentes, circunstância que, aliás, motivou a exasperação de sua pena-base. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para, confirmar a liminar anteriormente concedida ao paciente LUCAS ALVES DO NASCIMENTO (fls. 90-95), fixar o regime aberto para o início de cumprimento de sua pena e restabelecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes definidos pelo MM. Juízo da Execução Penal, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 462.594/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 21/9/2018.)