Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGAS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - Assente nesta Corte o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por esta Corte Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. III - A análise da fundamentação utilizada pelas instâncias originárias para aplicar a agravante genérica da reincidência está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior no sentido de que é "[...] adequada a incidência da agravante da reincidência em razão de condenação anterior por uso de droga, prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, pois a jurisprudência deste Tribunal Superior, acompanhando o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, entende que não houve abolitio criminis com o advento da Lei n. 11.343/2006, mas mera 'despenalização' da conduta de porte de drogas (precedentes). Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.519.540/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 24/02/2016). Precedentes. IV - inviável a aplicação, in casu, do redutor legal do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, ante a reconhecida reincidência do paciente. Sobre o tema, importa ressaltar que os requisitos dessa causa de diminuição de pena (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da minorante. V - o regime inicial adequado à hipótese é o inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. Isso porque, conforme já minuciosamente exposto, o paciente é reincidente, foi condenado a pena superior a quatro anos, e consta dos presentes autos que houve a apreensão de quase quatro quilos de cocaína em poder do ora paciente VI - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 457.473/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 2/10/2018.)