Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. REGIME PRISIONAL. PACIENTE PRIMÁRIO CONDENADO A PENA INFERIOR A 4 ANOS, PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO E REDUTORA NÃO APLICADA NO MÁXIMO. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No caso dos autos, a pena-base do paciente se afastou do mínimo com lastro na natureza da droga (crack), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 3. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 4. O Tribunal local manteve o afastamento do redutor ao entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na quantidade de entorpecente apreendido. Contudo, o fundamento não deve prevalecer, tendo em vista que, no caso, apenas a quantidade de drogas não é suficiente para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Quanto à possibilidade de substituição da pena, da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. 7. Considerando que a pena foi fixada em 3 anos e 4 meses de reclusão, mas tendo em vista que a pena foi fixada acima do mínimo legal e o redutor foi aplicado em 1/3, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b" e § 3º, do Código Penal e não substituída a pena por restritiva de direitos. 8. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto. (HC n. 471.413/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 26/10/2018.)