Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO (ART. 42, LEI N. 11.343/06). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. CONFISSÃO JUDICIAL UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 545/STJ. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO REDUTORA. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP E ART. 42, DA LAD). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO INCISO I DO ART. 44 DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. III - No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes teve por fundamento a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos, revelando-se justificado e proporcional o incremento da pena na fração de 1/6 (um sexto). IV - A incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, judicial ou extrajudicial, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorre na espécie (Súmula n. 545/STJ). V - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. VI - O eg. Tribunal de origem estabeleceu a fração de 1/6 (um sexto) fixada para a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da quantidade, qualidade e variedade das drogas apreendidas, ou seja, 23 porções de maconha, 70 porções de cocaína e 56 porções de crack (fls. 42), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. VII - Considerando-se apenas o quantum de pena aplicado, o regime poderia, em princípio, ser o semiaberto. Todavia, não se pode olvidar a existência de circunstância desfavorável (quantidade e diversidade das drogas apreendidas) que foi considerada na dosimetria da pena, na primeira fase, para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Assim, inviável a fixação do regime intermediário unicamente em razão do montante de pena imposto ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. VIII - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena do paciente para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 475.360/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 3/12/2018.)