Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/3. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA O PATAMAR UTILIZADO. REGIME PRISIONAL. PACIENTE PRIMÁRIA CONDENADA A PENA INFERIOR A 4 ANOS E REDUTORA NÃO APLICADA NO MÁXIMO. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA INSUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Para fixar o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Magistrado deve levar em consideração especialmente a natureza e a quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e os elementos do caso concreto, considerando a ausência de indicação de balizas pelo legislador para a definição do quantum mais adequado. III - Deve ser mantida a fração redutora de 1/3, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando o acórdão, dentro da discricionariedade vinculada atribuída ao Julgador, fundamenta concretamente a fração na quantidade de droga apreendida (5.680g de maconha). IV - O Plenário do col. STF, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. V - Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, mas considerando que o redutor foi aplicado em 1/3, por conta da quantidade da droga apreendida, adequado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e art. 42 da Lei n.11.343/06. VI - Quanto à possibilidade de substituição da pena, da mesma forma, o col STF, no julgamento do HC 97.256/RS, declarou inconstitucional o § 4º do art. 33 e o art. 44, ambos da Lei n. 11.343/06, na parte que obstava a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. VII - No caso, embora a pena seja inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias do caso concreto não recomendam a benesse, considerando a quantidade de droga, sopesada negativamente na terceira fase da dosimetria. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 477.624/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 14/12/2018.)