Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO PREJUDICADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SUFICIENTES NOS AUTOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é expresso ao afirmar: o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Na hipótese, a Corte estadual destacou a quantidade de droga apreendida (um tablete de maconha com peso de 188,42g com o paciente Renan Augusto e dois tabletes de maconha pesando 108,31g com o paciente Jhonson), para justificar a aplicação da fração da minorante no mínimo, entendimento que está em consonância com esta Corte Superior. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o disposto no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados ns. 718 e 719 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal. 4. Sedimentou-se, ainda, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. No caso dos autos, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias revelam que a penas-base foram fixadas acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida. Dessa forma, em razão desse fundamento e da reprimenda corporal ter sido estabelecida em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, correta a fixação do regime mais gravoso, no caso o fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06. 5. Mantida a pena fixada pelas instâncias ordinárias superior a 4 anos, o pleito quanto ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra-se prejudicado, haja vista que a paciente não preenche os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea "c" e no art. 44, ambos do Código Penal. 6. Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar dos pacientes para fixação do regime inicial, pois não constam nos autos informações suficientes a respeito do efetivo tempo em que os pacientes ficaram presos cautelarmente. Dessa forma, caberá ao Juízo das Execuções, como determinou o Tribunal a quo, examinar se o tempo de prisão cautelar dos pacientes autoriza a fixação de regime mais brando. Precedentes. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 478.730/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 14/2/2019.)