Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. III - Ademais, a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta requer fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. IV - No caso, aplicada a pena de 2 anos de reclusão, deve ser estabelecido o regime inicial intermediário, tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade da droga apreendida, elemento que, inclusive, justificou a escolha da fração redutora de 3/5 pelo tráfico privilegiado. Aplicação dos art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. V - O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. VI - Na espécie, a quantidade de entorpecente apreendidos não recomenda a substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela . Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem de ofício apenas para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 47-49), fixar o regime semiaberto para resgate da reprimenda, mantido os demais termos da condenação. (HC n. 485.779/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 1/3/2019.)