Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. APREENSÃO DE 4,78g DE COCAÍNA. MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO ANTES DO ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS. ILEGALIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÍNIMA. PAUTADA NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal entende que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal" (ARE 964.246-RG, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016). 2. Na hipótese em apreço, a execução provisória da pena do Paciente somente será possível após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração, comprovadamente, opostos. 3. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (4,78g de cocaína), legítima é a aplicação da minorante (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 5. A Suprema Corte, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012 do Senado, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 6. No caso em apreço, tendo em vista tratar-se de réu primário, sem maus antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, com aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar máximo, preenche o ora Paciente os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como faz jus ao regime inicial aberto. 7. Ordem de habeas corpus concedida para, confirmando a liminar, assegurar a liberdade do Paciente, se por outro motivo não estiver preso, até o exaurimento das instâncias ordinárias (APC n.º 0000341-37.2016.8.26.0593), e, de ofício, reformar o acórdão impugnado e a sentença condenatória, no que diz respeito à dosimetria da pena, que fica quantificada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e a conseqüente substituição da pena corporal por restritivas de direitos, com regras a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC n. 482.626/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 9/4/2019.)