Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. AUMENTO DA FRAÇÃO DA TENTATIVA. MATÉRIAS QUE DEMANDAM O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL E CIRCUNSTÂNCIA DO CASO CONCRETO (ART. 33, §§ 2º E 3º, CP). WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - consoante entendimento firmado por esta Corte, o valor do bem subtraído pode servir para exasperar a pena-base, quando resultar em grande prejuízo à vítima, por extrapolar a elementar do tipo penal de roubo, sendo, pois, fundamento idôneo a justificar o desvalor da conduta. Na hipótese, consta dos autos que a vítima impediu o roubo do seu veículo ao entrar em luta corporal com o réu, auxiliado posteriormente por populares. Dessa forma, como a ação não resultou em prejuízo material para a vítima, pois a mesma permaneceu de imediato com o seu veículo, entendo que não foi extrapolado a elementar do tipo do roubo, devendo ser afastado o aumento operado pelo v. acórdão impugnado na pena-base com esse fundamento, redimensionamento da reprimenda na primeira fase da dosimetria. IV - o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, não se cogitando desproporcionalidade a ser sanada. De mais a mais, a modificação desse patamar demandaria incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via estreita do writ. V - No tocante ao regime prisional, sendo o paciente primário, fixada a pena-base no mínimo legal e considerada como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto mostra-se mais adequado para o resgate da reprimenda no presente caso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para afasta a circunstância judicial desfavorável da primeira fase da dosimetria e fixar a pena-base no mínimo legal, bem como estabelecer o regime inicial semiaberto, mas sem qualquer reflexo no quantum de pena estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais pagamento de 8 (oito) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 504.245/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 21/5/2019.)