Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE EM GRAU MENOR. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. QUANTIDADE DE DROGA. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese em que, embora o Tribunal estadual tenha se valido dos parâmetros do art 42 da Lei n. 11.343/2006 para afastar a benesse legal, a quantidade de droga apreendida, in casu, por si só, não se mostra suficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do agente, sobretudo quando certificada sua primariedade e seus bons antecedentes. Aplicação do índice em menor extensão (1/3). 5. O regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, diante da aferição negativa da quantidade e da diversidade de droga (141,4g de maconha e 68,7g de cocaína), na terceira fase da dosimetria. 6. Não se mostra recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da diversidade e da quantidade de drogas apreendidas (art. 44, III, do CP). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/3, redimensionando a pena final do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão mais pagamento de 334 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. (HC n. 498.134/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 4/6/2019.)