Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. ROL DE TESTEMUNHAS. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 2. OBSERVÂNCIA AO NÚMERO LEGAL. APRESENTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. ANTES DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. 3. ROL APRESENTADO APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. RECEBIMENTO DO PROCESSO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. 4. POSSIBILIDADE DE OITIVA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL. FACULDADE DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 5. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE NULIDADE. POSSIBILIDADE DE RETOMAR O REGULAR TRÂMITE PROCESSUAL. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O CPP, em seu art. 268, dispõe que o ofendido pode intervir como assistente do MP em todos os termos da ação pública, sendo-lhe permitido, entre outros, propor meios de prova, nos termos do art. 271. No entanto, "receberá a causa no estado em que se achar", conforme disciplina o art. 269 do CPP. Quanto à possibilidade de propor meios de prova, tem-se que a oitiva de testemunha é um meio de prova, motivo pelo qual o assistente de acusação pode sim arrolar testemunhas. De fato, "de acordo com o artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública" (AgRg no RHC 89.886/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017). 2. Deve ser observado o número legal bem como a tempestividade. Dessarte, "somente quando o Ministério Público não esgota o número legal, que lhe é reservado, pode o assistente suprir o rol, acrescentando outras testemunhas. E deve fazê-lo até que ocorra a defesa preliminar do réu, uma vez que, nesse ato processual, nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas, e não mais da acusação" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 18. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 732). 3. Na hipótese dos autos, questiona-se a intempestividade do rol apresentado, porquanto trazido aos autos após a apresentação da resposta à acusação pela defesa. Nesse contexto, tem-se manifesta a não observância do disposto no art. 269 do CPP, porquanto ultrapassada a fase de apresentação do rol de testemunhas da acusação, que se dá no momento do oferecimento da denúncia. Outrossim, ainda que fosse possível o aditamento do rol pelo assistente de acusação, necessário que ocorresse antes da apresentação da resposta à acusação. Entretanto, a resposta à acusação, com seu próprio rol de testemunhas, já havia sido devidamente apresentada, já se tendo ultrapassado a fase de apresentação de rol de testemunhas quer da acusação quer da defesa, encontrando-se, portanto, preclusa referida faculdade processual. Precedentes. 4. A possibilidade de as testemunhas arroladas intempestivamente serem ouvidas pelo juiz, como se fossem suas, não autoriza, por si só, a inversão ou o tumulto do adequado trâmite processual. De fato, referida providência decorre do princípio da busca da verdade real, motivo pelo qual deve ficar demonstrada, de forma fundamentada e no caso concreto, que a oitiva se mostra necessária à formação do livre convencimento motivado do Magistrado, tendo em vista ser ele o destinatário da prova. Nesse encadeamento de ideias, tem-se que, ultrapassado o momento adequado para arrolar testemunhas, "cabe ao magistrado, ao seu prudente critério, avaliar a importância da oitiva requerida a destempo, como testemunha do Juízo, haja vista ser ele o destinatário da prova" (HC 244.048/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012) 5. Prevalece no STJ que não se reconhece nulidade sem que tenha sido demonstrado prejuízo efetivo, sob pena de a forma prevalecer sobre o conteúdo. No entanto, o presente recurso não busca a nulidade de nenhum ato praticado, mas apenas o restabelecimento do regular trâmite da ação penal, motivo pelo qual não se revela necessário perquirir a respeito de eventual prejuízo acarretado pelo deferimento da oitiva do rol de testemunhas apresentado pelo assistente de acusação. Nada obstante, verificando-se que as testemunhas arroladas a destempo pelo assistente de acusação ainda não foram ouvidas, porquanto designada a audiência para o dia 13/6/2019, mostra-se prudente seja o presente recurso provido, para restabelecer o adequado trâmite processual, desconstituindo-se a decisão que admitiu referido rol, sem prejuízo de que o Magistrado de origem possa ouvi-las, como testemunhas do juízo, desde que justificada sua necessidade, no momento oportuno. 6. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento, para desconstituir a decisão que admitiu o rol de testemunhas apresentado pelo assistente da acusação. (RHC n. 112.147/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 27/6/2019.)