Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO. INDEVIDO BIS IN IDEM NO AGRAVAMENTO DA PENA-BASE E NO RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL COM FUNDAMENTO NA REINCIDÊNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A alegação de ocorrência de indevido bis in idem em razão da utilização da reincidência para agravar a pena na segunda fase da dosimetria e para fundamentar o regime mais gravoso deduzido neste habeas corpus, não foi sequer apresentado ao Tribunal a quo no recurso de apelação, porquanto a defesa limitou-se a pedir a absolvição do paciente e o abrandamento do regime. Assim, considerando que a matéria não foi analisada pela instância ordinária, fica vedado seu exame por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Ademais, na hipótese dos autos não há falar em violação ao princípio do non bis in idem, porquanto a dosimetria da pena segue as regras estabelecidas nos arts. 59 a 68 do Código Penal - CP e, o regime prisional observa o disposto no art. 33 do Código Penal. 3. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Na hipótese dos autos, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos, permitem, em tese, a fixação do regime aberto, a reincidência do paciente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte, firmado no enunciado de n. 269/STJ, segundo o qual: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 513.049/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 25/6/2019.)