Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO EM MAIOR GRAU. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ESCOLHA JUSTIFICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). III - Causa de aumento de pena prevista no § 4° art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Pretensão de aumentar o grau de redução de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços). O magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. IV - In casu, o v. acórdão impugnado confirmou a fração de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da quantidade droga apreendida - 240,31 gramas de maconha que poderiam ser transformados em 316 cigarros da referida substância. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. V - Em relação ao regime inicial, o paciente, à primeira vista, preenche os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal para fixação do regime intermediário. Contudo, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena. VI - Na presente hipótese, o regime mais gravoso fundamentou-se nas circunstâncias do caso concreto, ou seja, traficância exercida em via pública, em período noturno, aliada a quantidade de droga apreendida - 240,31 gramas de maconha que poderiam ser transformados em 316 cigarros da referida substância. Assim, a fixação do regime mais gravoso não se deu com base na gravidade abstrata do delito; mas, respaldado na mecânica delitiva do caso concreto e na quantidade de entorpecente apreendida, elementos a reclamarem resposta penal mais severa. VII - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44, I, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 506.860/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 25/6/2019.)